特許出願より前に公開された発明については、原則として、発明の「新規性」を喪失し特許を受けることができません。

従って、特許発明をした場合、一般に公開する前に特許出願をする必要があります。

しかし、自らの発明を公開した後に、その発明について特許出願をしても一切特許を受けることができないとすると、発明者にとって酷な場合もあります。また、そのように一律に特許を受けることができないとすることは、産業の発達への寄与という特許法の趣旨にもそぐわな いことになります。

したがって、特許法では、一定の条件の下で発明が公開された後にその発明の特許を受ける権利を有する者が特許出願した場合には、先の公開によってその発明 の「新規性」が喪失しない、「発明の新規性喪失の例外」(第 30 条)の制度が設けられています。

「発明の新規性喪失の例外」の適用対象となる｢公開された発明｣は、以下の発 明であって、発明が公開されてから出願されるまでの期間が 1 年以内のものであ る必要があります。

(i) 権利者の意に反して公開された発明(第 1 項)
(ii) 権利者の行為に起因して公開された発明(第 2 項)

「発明の新規性喪失の例外」 が認められた場合の効果

｢公開された発明｣について発明の新規性喪失の例外規定が適用されますと、その特許出願に係る発明の新規性及び進歩性の要件の判断において、その特許出願に対して、｢公開された発明｣は引用発明とはならないことになります。

その特許出願の引用発明にならないことは、「公開された発明」はその特許出願の新規性及び進歩性の判断に影響を与えないことになります。

ただし、あくまでも引用発明にならないだけで、特許出願の日が早まるわけではないので、他者がその特許出願の日までに、その発明と同様の発明を公開した場合はそれが引用発明となり、新規性及び進歩性の判断に影響を与えることになるので注意が必要です。

権利者の行為に起因して公開された発明(第 2 項)

適用要件

第 2 項の規定の適用を受けるためには、特許庁長官に、出願と同時に第2項の適用を受けたい旨の書面を提出し、かつ｢公開された発明｣が第 2 項の規定の適用を受けることができる発明であることを「証明する書面」を、特許出願の日から 30 日以内に提出する必要があります(第 3 項)。

審査官は、 「証明する書面」 により、以下の二つの要件を満たすか否かを判断します。

(要件 1) 発明が公開された日から 1 年以内に特許出願されたこと。
(要件 2) 権利者の行為に起因して発明が公開され、権利者が特許出願をしたこ と。

権利者の意に反して公開された発明(第 1 項)

適用要件

審査官は、出願人から提出された意見書、上申書等によって、以下の二つの要 件を満たすことが合理的に説明されているか否かを判断します。

(要件 1) 発明が公開された日から 1 年以内に特許出願されたこと。
(要件 2) 権利者の意に反して発明が公開されたこと。

各種出願における留意事項

｢(要件1) 発明が公開された日から1年以内に特許出願をしたこと｣を満たして いるか否かの判断に当たっては、各種出願の｢特許出願をした日」は、以下のよう に取り扱われます。

国内優先権の主張を伴う特許出願

(1)国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明が、先の出願の出願当初の明細書、 特許請求の範囲又は図面に記載 されている場合は、優先日(国内優先権の主張の基礎となった先の出願の出願日) となります。

(2)先の出願において｢証明する書面｣が提出されていない場合は、国内優 先権の主張を伴う特許出願の出願日となります。

(3)国内優先権の主張を伴う特許出願に係る発明が、先の出願の当初明細書 等に記載されていない場合も、国内優先権の主張を伴う特許出願の出願日となります。

パリ条約による優先権の主張を伴う特許出願

パリ条約による優先権の主張を伴う特許出願の場合は、我が国への出願日となります。

特許協力条約に基づく国際出願による特許出願

(1)国内優先権の主張を伴う国際特許出願の場合であって、その国際特許出願に係る発明が、先の出願の当初明細書等に記載されている場合は、優先日となります。

(2)先の出願において｢証明する書面｣が提出されていない場合は、国内優先権の主張を伴う国際特許出願の国際出願日となります。

(3)国内優先権の主張を伴う国際特許出願に係る発明が、先の出願の当初明細書等に記載されていない場合も、国際出願日となります。

(4) パリ条約による優先権の主張を伴う国際特許出願の場合は、国際出願日となります。

(5)パリ条約による優先権の主張を伴わない国際特許出願の場合は、国際出願日となります。

分割出願、変更出願及び実用新案登録に基づく特許出願

(1)分割出願、変更出願及び実用新案登録に基づく特許出願の場合は、原出願の出願日となります。

(2)原出願において｢証明する書面｣が提出されていない場合は、現実の出願日となります。

参考条文

特許法

（発明の新規性の喪失の例外）
第三十条　特許を受ける権利を有する者の意に反して第二十九条第一項各号のいずれかに該当するに至つた発明は、その該当するに至つた日から一年以内にその者がした特許出願に係る発明についての同項及び同条第二項の規定の適用については、同条第一項各号のいずれかに該当するに至らなかつたものとみなす。

２　特許を受ける権利を有する者の行為に起因して第二十九条第一項各号のいずれかに該当するに至つた発明（発明、実用新案、意匠又は商標に関する公報に掲載されたことにより同項各号のいずれかに該当するに至つたものを除く。）も、その該当するに至つた日から一年以内にその者がした特許出願に係る発明についての同項及び同条第二項の規定の適用については、前項と同様とする。

３　前項の規定の適用を受けようとする者は、その旨を記載した書面を特許出願と同時に特許庁長官に提出し、かつ、第二十九条第一項各号のいずれかに該当するに至つた発明が前項の規定の適用を受けることができる発明であることを証明する書面（次項において「証明書」という。）を特許出願の日から三十日以内に特許庁長官に提出しなければならない。

４　証明書を提出する者がその責めに帰することができない理由により前項に規定する期間内に証明書を提出することができないときは、同項の規定にかかわらず、その理由がなくなつた日から十四日（在外者にあつては、二月）以内でその期間の経過後六月以内にその証明書を特許庁長官に提出することができる。